Artigo:Inconstitucionalidade na Sub-rogação do Funrural (ADI 4.395) – por dra. Daniele Fukui

O STF encerrou o julgamento da ADI 4.395 afastando o recolhimento do Funrural por parte dos adquirentes de mercadorias de produtores rurais pessoa física, na condição de sub-rogados.

Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada no ano de 2010, pela Associação Brasileira de Frigoríficos – ABRAFRIGO, tendo por objeto o art. 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei nº 8.212/1991, com redação atualizada até a Lei nº 11.718/2008. Em síntese versa sobre o Funrural do empregador rural pessoa física (artigo 25, incisos I e II) e à sub-rogação do adquirente da respectiva produção no pagamento do tributo (artigo 30, inciso IV).

Sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes e acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso concluíram que não há inconstitucionalidade na sub-rogação. Enquanto o ministro Edson Fachin entendeu que é inconstitucional o artigo 30, IV, da Lei 8.212/91, sendo acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e por fim, o recente voto do Ministro Dias Toffoli. Quanto ao voto do ministro Marco Aurélio reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.256/01, contudo deixou de tratar expressamente sobre a sub-rogação.

No presente trabalho a abordagem se dará em torno da sub-rogação, prevista no artigo 30, inciso IV.

Em linhas gerais, o produtor rural pessoa física tem a obrigação de recolher o Funrural, contudo para facilitar a fiscalização e o recolhimento desta contribuição, a legislação (Leis n. 8.540/92 e 9.528/97) determina que a pessoa jurídica (Frigorífico, cerealista…) que adquire a produção do produtor rural pessoa física será responsável pelo recolhimento (artigo 30, inciso IV).  

Na prática até o julgamento da ADI 4.395, tem-se a obrigatoriedade da sub-rogação pelos adquirentes na aquisição da produção rural com base em leis que além de terem sido declaradas inconstitucionais (REs 363.852 e 596.177) estão com a aplicabilidade suspensa em decorrência da Resolução do Senado nº 15/17.

E não bastasse isso, até a presente data não existe norma vigente e válida que determine o recolhimento do Funrural por sub-rogação, nem mesmo a Lei 10.256/01 traz regras em relação a sub-rogação.

Assim até a finalização do sobredito julgamento prevalece junto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o disposto no Parecer PGFN/CRJ n. 1447/2017, que confirma o entendimento expresso no Parecer RFB/COSIT nº 19, de 2017, no sentido de que “as contribuições previstas nos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991, e a obrigação da empresa adquirente de retê-las, são exigíveis desde a entrada em vigor da Lei nº 10.256, de 2001”.

Pois bem. O cerne principal da discussão invocada gira em torno da alegação de inconstitucionalidade do enunciado do art. 25 da Lei 8.212/91, que após modificações implementadas  pelas Leis 8.540/92, 8.870/94, 9.528/97, culminando na Lei 10.256/2001, trouxe a exigência do produtor rural empregador, em substituição ao salário-de-contribuição, concomitante e obrigatoriamente, também, pague a contribuição previdenciária sobre a receita bruta proveniente do resultado da comercialização de seus produtos, cujo montante, os adquirentes de produção rural, na qualidade de sub-rogados responsáveis tributários, efetuam o recolhimento por imposição do art. 30, IV da Lei 8.212/91. 

Em especial quanto a sub-rogação imposta pelo legislador, a compulsoriedade, em efetuar o recolhimento da Contribuição para Previdência Social, no percentual de 2,1%, utilizando como hipótese de incidência o resultado da comercialização dos produtos rurais balizado pelo art. 25 da Lei 8.212/91 (com as alterações posteriores), contraria o objetivo expresso na Constituição da República no art. 195, § 8º. da CF/88, vez que o enunciado legal ora questionado modifica amplamente o conteúdo do dispositivo constitucional, dando tratamento igualitário a contribuintes que se encontrem em situações diferentes, (empregadores e não-empregadores – segurados especiais).

Discute-se ainda sobre à violação do enunciado do inciso II do artigo 150 da Constituição Federal, que veda a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (empregadores sejam estes rurais ou não rurais, além da violação ao § 4º do art. 195 da CF, vez que a nova contribuição deveria ter sido veiculada por lei complementar).

Portanto, trata-se de uma nova contribuição social, que não possui base nos dispositivos constitucionais (art. 195, I e art. 195, § 8). Neste sentido destaca-se o Voto Vista do Ministro Cezar Peluso, RE 363.852/MG, que conclui que a equiparação de faturamento a receita bruta ensejaria a inconstitucionalidade, pois ambas as contribuições possuem o mesmo fato gerador e idêntica finalidade de custear a seguridade social, em razão da já existente COFINS e isto “implicaria bis in idem vedado, carente de expressa autorização constitucional”.

Destaca-se ainda que no caso das agroindústrias (sub-rogação), o parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) foi favorável aos contribuintes.

Com a retomada do julgamento, muda-se o cenário para as empresas adquirentes de produção rural que tinham a obrigação da sub-rogação, vez que o STF finalizou a votação por meio de julgamento realizado no Plenário Virtual, com o voto do Ministro Dias Toffoli pela invalidade do Funrural da pessoa jurídica, e conferindo interpretação de acordo com a constituição federal, ao art. 30, IV, da Lei nº 8.212/91, a fim de afastar a interpretação que autorize, na ausência de nova lei dispondo sobre o assunto, sua aplicação para se estabelecer a sub-rogação da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção (art. 25, I e II, da Lei nº 8.212/91) cobrada nos termos da Lei nº 10.256/01 ou de leis posteriores.

A conclusão, portanto, é no sentido de que não há que falar em sub-rogação até o advento de nova legislação dispondo de forma expressa sobre tal obrigação.

Contudo, embora o julgamento tenha sido finalizado em 16 de dezembro de 2022, ainda não houve a publicação do acórdão, logo, pendente a produção de efeitos ergam omnes. E ainda, considerando a possibilidade de oposição de embargos de declaração pelas partes, é prudente que seja aguardado o tramite, com consequente, trânsito em julgado definitivo para fins de segurança quanto ao conteúdo do julgamento e suas respectivas consequências.

É prudente destacar que a discussão do caso em comento versa sobre o Funrural do empregador rural pessoa física e à sub-rogação do adquirente da respectiva produção, logo, não se trata do caso de aquisição de produção de outra pessoa jurídica, que, aliás, sequer há previsão legal de sub-rogação. Neste último caso a própria pessoa jurídica que vende a produção que deverá recolher o respectivo Funrural nesta operação. Ainda sobre o Funrural existem outras discussões que também tramitam perante o STF e estão com repercussão geral reconhecida (RE 700.922/RS – Tema 651 e RE 611601/RS – Tema 281)

Por fim, não paira dúvida quanto a conclusão do STF pela constitucionalidade do Funrural, mas no que tange a sub-rogação do adquirente na aquisição da produção do produtor rural pessoa física é inconstitucional, ante a invalidade existente desde a sua instituição por meio da Lei 8.212/91. Outrossim, com relação as legislações supervenientes (Lei 10.256/01 e 13.606/18) também não fazem previsão sobre a sub-rogação.

E com relação a suposta possibilidade de modulação dos efeitos, o pedido inicial é no sentido de que os efeitos sejam ex tunc, retroativos, contudo, como mencionado é prudente aguardar eventual oposição dos embargos de declaração e consequente trânsito em julgado.

 Daniele Fukui, advogada especialista em tributário e mestranda pelo IBET. Presidente da Comissão de Estudos Tributário da OAB/MT. E-mail: daniele@fukuireboucas.com